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我们在很大程度上已经忘记了寻求正义的另一种方法,而不是通过立法来预先决定解决每个问题的答案。以案理或以案件为中心的法学是反立法。这是在处理每个案件时采取的做法,运用判断力判断正确的结果,同时为缓解或加剧情况留出足够的空间。这不是一种技术,而是一种精神状态。它涉及退后一步,用自己的眼睛和耳朵思考我们所看到和听到的内容,而不是试图将环境适应法律法规的严格定义。从事礼仪业的法官将自己的直觉和判断力领先于遥远地方的人们制定的法律。
我们可能会说,casuistry需要从“经典”法学到“量子”法学的重大概念转变。我们习惯将法院案件视为方程式,其中的法律公式中填充了信息,而结果以“有罪”或“无罪”判决发布。但是,裁量论认为,案件之间存在着因普遍的不公正而相互联系的人际关系,需要审慎,周到,周到和富有想象力的公正判断,以纠正错误并尽可能使各方恢复彼此的良好风度。可以做到。在裁量制下,司法是一项正在进行的工作,许多灰色与黑色和白色混在一起。没有牛顿确定性,只有海森堡近似。
24世纪前,亚里斯多德(Aristotle)看到,真正的正义不仅仅是要事先发表一揽子声明,将这些笼统的话语称为“法律”,然后将每个案件都纳入法律要求范围之内。
亚里士多德对这种广义推理如此怀疑的原因与拒绝他同样著名的老师柏拉图的想法有很大关系。柏拉图试图理解给定类别的标本的共同特征–例如,为什么梨几乎在外观,味道和感觉上都相同。他推测,对于每个类别,存在一个完美的“形式”,存在于超越人的感觉的领域中,每个不完美的真实例子都从中获得其身份。柏拉图认为,在我们自己的世界中,梨是形式天堂中永恒的梨形式的不完美传真。同样,还有一个表格,适用于马,猫,船,桌子以及我们可以看到,听到或触摸到的所有其他东西。因此,对于柏拉图主义者来说,如果您想了解事物的深刻真相,就必须从物质宇宙中抽象出来。亚里斯多德(Aristotle)拒绝了这种珍惜形而上学的形而上学方法,而是采取了一种自下而上的,研究性的方式思考世界。
亚里士多德的非柏拉图式思想的高潮之一在于道德领域,即人们应该采取的行动方式。亚里斯多德在《尼科马奇伦理学》中指出,人们之所以做事,是因为他们最终想要快乐。问题是,没有柏拉图式的幸福。这是因为没有幸福是幸福或幸福的东西。您必须在旅途中弄清楚。
亚里士多德(Aristotle)教授说,更一般地说,人们并非天生就知道在每种情况下都应该做什么。我们天生就有追求善良,幸福和真理的动力,但是我们仍然必须驾驭一切,探索各种复杂的日常生活,以便在此过程中提出最佳解决方案。对亚里士多德而言,这种可取而代之的趋于行事的趋势被称为美德-一种卓越的习惯,人们可以通过在选择和后果的世界中通过认真的实践来发扬光大。
但是,亚里士多德必须努力向他的同时代人解释这一点,因为柏拉图和许多其他哲学家都陷入了几何学的魔咒中。聪明的人们开始认为,道德可以像三角形的面积或圆锥的半径一样制定出来。首先,您要弄清楚所看到的形式,然后要弄清楚如何运行公式,直到得出“正义”。瞧!
这样做的错是人比多边形复杂得多。他们过着凌乱的生活。他们对公式不太满意。没有公平的斜边,没有正义的平方根。因此,如果您想让受过委屈的人做正确的事情,那么您就必须停止将不公正视为可以使用算盘解决的事情。并非所有道德准则都可以归为简单类别。这意味着您必须成为一个好的倾听者-这意味着要成为一个优秀的追随者。像几何学家一样思考无法公正。
就像在亚里士多德和柏拉图时代一样,几何学对我们自己的正义观念产生了不适当的影响。尽管人们通常不会明确引用Euclid或毕达哥拉斯定理来制定法律论据,但最终结果大致相同:我们将正义视为一种公式,等式,证明。如果我们正确地获得了初始输入,那么正确的答案将不可避免地随之而来。约翰·洛克(John Locke,1632-1704年)甚至认为我们最终可以得出道德代数。
并非总是如此。例如,在盎格鲁-撒克逊人的习惯法传统中,正义就是我们现在所称的本地商品-您是从熟人和同辈那里在社区中获得的,而不是从尘土飞扬的法律书籍中运用奇怪的,类似咒语的公式。正如Arthur R. Hogue在《普通法起源》(1986年)中所阐述的那样,中世纪的英格兰法律是“公民社会的纽带”。世俗的和教会的法院也多种多样,法官倾向于根据个人习惯做出因人而异的决定,使社区和个人受益。
然后是集中化。政治上的集中化是制革业的丧钟。正如霍格所说,从亨利二世国王(1133-1189)开始,英格兰经历了一场“政治危机”,该危机永久性地决定了法律制度的特征。亨利二世和他的部长和治安官从拉努夫·德·格兰维尔的《法律与习惯法论》(英格兰王国法律和海关专着,约1187年)开始工作,在制定程序以征税,增加军事力量,保留记录,在乡下治安并惩罚那些扰乱“国王和平”的人。 (在这里回顾了马克斯·韦伯关于现代国家具有“暴力垄断”的观点。)“在英格兰最偏远的县”,霍格写道:“皇室法官,警长和专员在司法程序中对所有阶级的英国人进行了操练。皇家政府和土地法律。”人们完全失去了自由,因为中央国家在不断发展。格雷舍姆法则认为,劣质金钱驱逐良善。也许我们可以说,亨利二世定律认为,中央集权国家会驱逐正义。当行政国将自己纳入我们日常生活的各个方面时,casuistry陷入困境。亨利二世国王统治期间和之后的法律爆炸不是巧合。权力集中化必然需要加强立法。
国王(以及后来的总理和总统)的迅速膨胀的力量导致人们以个人而不是有机社会的成员的方式构想领域中的人们。以社区为基础的对自己和他人行为的期望被重新包装为“自然权利”,也就是说,在不考虑其社区的情况下继承个人的权力。最终,每个人都成为了一个私人主权国家,其绝对特权只能由更大的主权国家实际国王统治。中国法家哲学家韩非子(Han Feizi,公元前279年至233年)认为人类是邪恶的,必须受到法律和惩罚的约束才能与人类保持一致。同样,在利维坦(Leviathan),英国政治思想家托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes,1588-1679年)认为国家是最终的手臂扭曲者,以制止叛逆者。似乎哲学家和煽动者对“自由”的呼喊越多,古老的狂热的堡垒越被洪水淹没,人们被国家的阴影所掩盖的越多。
政治哲学家迈克尔·奥克肖特(Michael Oakeshott,1901-1990年)看到霍布斯的当代画家弗朗西斯·培根(Francis Bacon,1561-1626年)首先表达了这样一种观点,即社区成员是在超越领域的利维坦(Leviathan)(州)。一旦国家能够取代风俗习惯并制定自己的规则,就将Causistic正义埋在大量由中央发行的羊皮纸上,上面堆着乱七八糟的法学家。
这是一个工作原理的例子。根据普通法,英格兰的法院拥有Oakeshott所称的“司法管辖权”,即有权在争议发生时做出裁决。如果您遇到问题-如果有人谋杀了您的亲戚,或者偷了您的牛,或者打破了篱笆,或者绑架了您的孩子,那么您可以去当地的地方法院,他会根据习俗,先例给您一个决定,和情况,他认为做错了什么都会对。这里的法律是稳定的,个性化的,可累积的,追溯性的和审慎的。它没有更改以适应国家的便利。然而,奥克肖特(Oakeshott)辩称,在亨利二世(Henry II)领导下开始的新的中央集中式行政机构中,各国政府自themselves了取代司法管辖区和制定新法律的权力。这种以国家为中心的系统被称为古柏,这就是国家依法治国的方式。正如奥克肖特(Aakeshott)在《政治思想史》(1967)中的写的那样:
“没有什么比现代欧洲国家与中世纪的政治共同体(或者,实际上,与任何其他历史性政体)的区别在于其政府制定新法律的自由和信心。制定法律程序的形式和准确性;以及什么是法律与什么不是法律之间的非常精确的区别……一个现代欧洲国家的独特特征是承认立法行为至高无上,并仅仅因为其未曾更改或修改而将所有其他法律视为权威。通过立法废除。”
这样做的后果是深远的,而且主要是不好的。一个直接的例子是奴隶制。哈罗德·伯曼(Harold J. Berman)在《法律与革命:西方法律传统的形成》(1983年)中指出,虽然奴隶制存在于中世纪早期的英格兰,尤其是在11、12世纪诺曼征服和十字军东征的社会动荡之后,到1300年代,农民已成为庄园社区的一部分。他们是农奴。
“塞尔夫”可能不是当今我们大多数人的选择职业,但比起动产奴隶更好。但是,法律奴隶制首先如何成为可能?通过立法的力量。在实行奴隶制的情况下,英格兰的奴隶制更加难以维持。对大多数法官来说,奴隶的人性是显而易见的,因此奴隶制很容易在奴隶制的坚石上瓦解。相反,集权化是一个过程,在此过程中,人类被排除在法律之外,从而国家可以不受阻碍地在位。从立法的距离来看,动产的奴隶,无论是在庄园上,还是后来在种植园和在甘蔗田里,都可以抽象为数字,只保留其足够的人性,以使法律方程式平衡甚至均匀。换句话说,一个在纸上法庭上的人成为奴隶。的确,当司法权被古柏拉出后,就会导致各种不人道的情况。例如,德雷德·斯科特(Dred Scott)被密苏里州的一名地方法官释放。然后集权国家将他送回奴隶制。
今天的casuistry非常受欢迎,但是当您停止思考时,这种受欢迎程度就很奇怪了。我们生活在一个多元化,多元文化和全球化的全球化时代。俗话说,给猫剥皮有不止一种方法,我们应该感到很自在。 Casuistry认识到,法律在页面上可能看起来是黑底白字的,但是在现实生活中,我们经常漂泊在灰色的海洋上。像flotsam和jetsam一样,四处乱窜是我们对道德廉洁的要求的线索,我们既要注意,又要行为举止宏大,公正。事物并不总是那么容易理解,因此,武士制通过为我们同样人类渴望以最佳方式做正确的事情留出空间来考虑到人类的局限性。武断就是判断;当我们花时间并有勇气时,判断力是我们最能做到的事情之一。 Casuistry应该是一种与世界永不落伍的互动方式。
在所有关于判断和情况的讨论的背景下,伊曼纽尔·康德(Immanuel Kant(1724-1804))的身影越来越大。在这里,只要康德在《道德形而上学基础》(1785年)中论及我们应将人视为目的,而不仅仅是将其视为目的的手段时,就说对了。这就是casuistry的意义所在–将人视为自己的目的。然而,康德当他认为我们所有的道德决定都必须承担绝对命令的分量时是错误的。康德的概念绝对是当务之急,即(换句话说)当我们以一种方式决定一件事情时,我们承诺所有人在所有适当相似的情况下都以相同的方式决定同一件事情。这听起来有点像立法,这并非偶然。确实,遵循绝对必要性是我们获得百万分之一的《美国法典》的四分之一,每一页都说,对于每种可能的情况,必须以给定的方式进行操作。这绝对是世界上从未见过的一种道德专制主义。
西方今天了解到的木造主义是对这种道德专制主义的一种反应。在17世纪,荷兰神学家Cornelius Jansen(1585-1638)将强烈专制的元素引入了天主教生活。像新教加尔文主义者和中国法学家一样,詹森主义者认为人们自然堕落。他们需要规则,并且其中许多规则必须与时俱进。詹森主义者在天主教方面的竞争对手是耶稣会士,他们曾在其他文化中担任传教士,在这些人中,辨别力对确定哪种习俗与天主教的教义有很大关系。然后,耶稣会士开始在欧洲应用这种辨别力。一段时间以来,似乎耶稣会士可能会削弱詹森主义者的合法化热情。然而,不久之后,耶稣会士的手法变得小气败坏。例如,向耶稣会士认罪的时候,有财力的教区居民对耶稣会令的大笔捐款,即使是严重的罪行,也很少或没有任何pen悔,而财力有限的人则必须进行通常的严厉赎罪。 。法国哲学家和数学家布莱斯·帕斯卡(Blaise Pascal,1623-1662年)为此谴责了耶稣会士。从那以后,木工匠一直有恶臭。即使在今天,人们也常常在谴责“犹太教徒”的同时提到“洗礼”。
然而,在最近的几十年中,一些哲学家和法律思想家开始争辩说,武学理应得到第二次机会。例如,1903年,伦理学家G.E.摩尔(1873-1958)在其《道德伦理学》一书中高度评价了这一点。即便如此,直到1970年代和80年代,生物伦理学仍对几何学,柏拉图式,集中化的立法提出了新的挑战,直到那时,武士制仍基本上不属于神秘的专业化面纱。面对各种各样棘手的问题-谁拥有未受精的卵子?没有可检测到的大脑活动的患者应存活多长时间?谁应该接受捐赠的心脏,肾脏或肺部? –当没有明确的法律可循时,思想家们在努力寻找正确的做法的方法。
在1970年代末期,哲学家斯蒂芬·图尔明(1922-2009)和生物伦理学家阿尔伯特·琼森(Albert R. Jonsen(1931-))努力应对这些问题,作为他们在保护人类生物医学和行为研究国家委员会的工作中美国。他们的结论,尤其是图尔明的结论是,道德的“数学”方法导致了僵化的形式主义,与正义背道而驰。他们争辩说,所需要的是返回到环境柔韧性:返回到制革术。
可以肯定的是,Casuistry并非没有缺点。一些人担心,从立法中退缩将使法院容易受到虐待-如果国家不加紧约束,法官将大为疯狂。但是在我看来,政客而不是法官会滥用法律权力。游说者制定的法律会给橡皮图章加盖印章,这可能会对数以百万计的人产生不利影响,而一个坏的法官必然会受到更大的限制,以造成伤害。一项错误的裁决可能会给家庭带来不公正的破产。一部坏法可以使一个国家沉没。其他人可能会说,礼仪减轻了犯罪的严重性。但是正义的问题不仅在于某人的所作所为,而且还关乎他们为什么这样做以及现在该做什么。
从更大的意义上说,问题是,谁会从正义的垄断中受益?是为了维护人民的和平还是为了总统的和平而建立的法院? Casuistry将自治权返回到伤害社区。在禁制之下,社区本身要与那些被指控扰乱社区和平或损害其某些成员的人打交道。如果有的话,当地人,而不是华盛顿(或您国会大厦所在的地方)的政治人物,更可能了解您所在地区的实际犯罪成本。社会学家罗伯特·尼斯贝特(Robert Nisbet)在其1953年出版的《寻求社区:秩序与自由伦理研究》中,详细描述了中央集权国家如何破坏当地社区。如果Nisbet的论点是正确的,那么国家就是我们应该寻找办法来治愈那些集中立法已经破坏社区的地方。
无论法治已被法治所取代,也许是时候重新审视制革业了,这是亚里士多德式的优点,即在正确的时间以正确的方式做正确的事-视具体情况而定。也许这就是我们从法制到所有人的自由与正义的方式。