威廉·莱特温(William Letwin)在“美国法律与经济政策:谢尔曼反托拉斯法的演变”(Law and Economic Policy in America:The Event of the Sherman Anti Trust Act)一书中认为,理解谢尔曼反托拉斯法,进而理解美国反托拉斯法的唯一途径,就是理解美国政治的一条古老线索:
憎恨垄断是美国最古老的政治习惯之一,就像大多数深厚的传统一样,它由一个本质上永久的想法组成,在不同的时代表达得不同。
正如莱特温指出的那样,美国人对垄断的不信任根源于英格兰和1624年的“垄断法令”(Statement of垄断法),该法令极大地限制了国王授予专有特权的能力;殖民地和州立法机构同样通过了限制政府授予专有权力的法律,虽然“权利法案”没有反垄断条款(与托马斯·杰斐逊的愿望相反),但美国成立头几十年最具分歧的政治问题之一是关于国家银行的存在(或不存在),这在很大程度上是因为它是政府授予的垄断。
在美国,每一家公司,无论它是否拥有快递垄断,仅仅因为它是一家公司就被认为是垄断的。这在一定程度上是因为18世纪末之前的所有公司,其中大多数在南北战争之前,都是通过特别立法获得特许的。每一项都由一项单独的法案授权,该法案规定了其独特的组织,并界定了其特有的权利和义务。除非州立法机构通过一项对他们有利的特别法案,否则任何一群人都不能组建公司,而那些成功的人被认为是比他们的同伴更有特权的人。因此,仅仅是一家公司的存在就证明了它是一家垄断企业。
这个公司垄断问题的解决方案并不是像许多批评家要求的那样,解体公司,或者对新的公司施加限制,而是相反的:从1837年开始,一波又一波的州通过了允许任何人创建公司的法律,使得公司从定义上讲是垄断的整个论点变得毫无意义。然而,莱特温认为,这只是改变了美国固有的反垄断情绪:
对公司的不信任并没有随着旧的抱怨而烟消云散。十九世纪中叶以后,人们找到了新的理由来相信公司是垄断的,曾经从属的批评现在变得突出起来。他们获得了新的重要性,部分原因是美国人对政府的基本态度在这个时候正在改变。对寡头政治的恐惧正在消退,这种恐惧是从殖民时期遗留下来的,并在宪法中得到了如此仔细的表达。对富豪统治的恐惧在某种程度上一直存在,随着美国人认识到内战期间和之后国家财富的快速增长,这种恐惧变得更加尖锐。对垄断的理性迎合了新的倾向:很少有人认为垄断者会废除代议制政府,而更多的是他们会利用自己的财富让政府为自己的利益服务。
新一波反垄断者的解决方案会让他们的祖先感到惊讶,他们对政府的权力非常怀疑:
南北战争后对垄断的主要攻击变得更加具体。它们不再是针对公司本身或整个公司,而是更特别地针对某些做法--最重要的是,经济滥用--这些做法被归咎于一些公司。到这个时候,没有人可以合理地希望或希望通过废除公司或更容易建立更多的公司来解决问题。因此,垄断公司的权力和损害行为应该受到政府监管的想法开始传播开来。
这种对经济滥用的日益关注,在很大程度上源于中西部农民中对铁路费率感到不满的格兰杰运动,与19世纪末旨在规避州政府关于非法限制贸易的法律的信托基金的激增不谋而合。莱特温解释说:
越来越多的注意力集中在工业企业的合并上,所有这些企业,无论如何组织,在[19世纪80年代]末期都被称为信托。第一个获得公众关注的是标准石油公司,该公司到1880年控制了该国大部分的石油精炼…。棉油信托成立于1884年,亚麻籽油信托成立于次年…。[1887]看到了糖和威士忌信托的形成,直到本世纪末,该信托只与标准石油公司争夺不受欢迎的地位。其他影响较小行业或较小市场的公司也加入了名单,到今年年底,名单上包括信封、盐、绳索、油布、铺路沥青、学校板岩、芝加哥天然气、圣路易斯天然气和纽约肉类信托基金(New York Meat Trusts…)。
如果我们相信大多数当代观察家的判断,公众似乎毫不费力地就能辨认出信托是最新版本的垄断,并将长期以来对所有垄断形成的反感转移到他们身上。1888年反对信托的巨大热情…。这只是一种熟悉的感觉,被提高到了很高的音调,强烈的原因是新信托基金孵化的速度使它们似乎将超越一切,除非很快找到一些补救措施。…。
对这些信托有许多反对意见-既有传统的投诉,也有适合这些特殊垄断性质的新投诉。据说,信托威胁自由,因为它们腐败公务员和贿赂立法者;它们享有关税保护等特权;它们通过降价赶走竞争对手,通过提高价格伤害消费者,通过给股票浇水来欺骗投资者,通过关闭工厂让劳工失业,并以某种方式虐待每个人。
这种修辞可能看起来很耳熟。昨天,民主党控制的众议院司法委员会反垄断、商业和行政法小组委员会公布了他们的多数工作人员报告和关于小组委员会对谷歌、Facebook、亚马逊和苹果的调查的建议,首页写道:
他们不仅拥有巨大的权力,而且还滥用权力,收取过高的费用,强加压迫性的合同条款,从依赖他们的个人和企业那里窃取有价值的数据。…。无论是通过自我偏好、掠夺性定价还是排他性行为,占主导地位的平台都在利用自己的力量,以便变得更加占主导地位。
简单地说,那些曾经斗志昂扬、落后于挑战现状的初创企业的公司,已经变成了我们上一次看到的那种垄断,那是在石油大亨和铁路大亨埃克森美孚(…)的时代。这种巨大而持久的市场力量的影响是代价高昂的。小组委员会的一系列听证会提供了重要证据,表明这些公司利用其主导地位的方式侵蚀了创业精神,降低了美国人的在线隐私,并破坏了自由和多样化的新闻媒体的活力。其结果是创新减少,消费者的选择减少,民主被削弱。
或者,用莱特温的话说,这四家公司“以某种方式影响了所有人”。
请原谅这篇文章的引言非常长,但这在一定程度上是因为我已经就这个话题写了很长时间;在查阅我的档案时,我发现了一篇2017年的文章,题目是一切都在改变;因此,似乎与报告中涵盖的许多主题特别相关的反垄断,特别是关于报纸前景低迷的讨论,是否应该如此:
对于长期的策略性读者来说,这种分析并不是那么新颖;互联网导致的价值链转移使得零分配和零交易成本是聚集理论…的基础。不过,还有另一个背景:人们越来越多地认识到,技术以外的公司,如谷歌(Google)、Facebook、亚马逊(Amazon),甚至Netflix,已经变得多么主导,而且越来越多的人讨论反垄断是否是答案。
问题是,这种讨论大多植根于旧的价值链,在这种价值链上,权力来自于控制分配。关键是要理解的是,这个世界正在消失;互联网的基本性质是丰富,而关键的能力是发现。此外,利用发现的平台还利用了用户和供应商之间的良性循环,这导致了双边网络固有的赢家通吃的局面。换言之,就这些平台是垄断而言,赛义德的垄断更类似于美国电话电报公司(AT&&T),而不是标准石油(Standard Oil)。
然而,AT&;T,至少在网点之外,也不是一个很好的比较点:电话服务需要一条真正的电话线,这就是说,AT&;T的垄断也植根于物理世界。我所说的聚合器的根本不同之处在于,控制需求比控制供应更重要。
首先,例如报纸,或者也许有一天WPP正被赶出业务的事实,并不是采取反垄断行动的理由;他们的问题是他们的商业模式已经过时。世界已经改变了,援引监管来试图改变这一现实是一个可怕的想法。
其次,这些平台公司的消费者友好方式并非偶然:当市场力量来自于拥有需求,那么获取力量的方式就是为消费者创造伟大的体验。例如,许多反垄断斗士漫不经心地忽视了这样一个事实,即亚马逊确实受到了消费者的喜爱-而且有很好的理由!这在智力上令人沮丧,在政治上也令人瞠目结舌。
第三,这些平台的出现为企业创造了前所未有的令人难以置信的新机会。我已经描述了Dollar Shaving Club是如何通过平台公司实现的;亚马逊也为众多商家提供了支持,Facebook提供了整个应用程序和个性化初创公司的生态系统,谷歌提供了天下所有可能的服务。
在WPP可能制作的那种30秒的广告中,描绘清晰的恶棍和简单的叙述是有价值的;聚合器的现实要复杂得多。谷歌、Facebook、亚马逊和其他平台之所以如此强大,并不是因为它们的行为是非法的,而是因为互联网的根本性质及其在一个又一个行业中重组价值链的方式。
这就是我认为委员会的报告有很多地方出错的地方。在几乎没有证据的情况下断言垄断,很少或根本没有提到这些公司的积极影响,尽管基本的商业行为被描述得尽可能险恶(Facebook和Instagram被指控串通?)。此外,很多评论感觉被困在了2012年:Facebook永远在与MySpace竞争(但Instagram是完全可以预见的!),亚马逊(Amazon)永远不会与任何人竞争(有一次提到Shopify),谷歌(Google)对十个蓝色链接(Blue Links),以及苹果(Apple),嗯,它们的状况都很好:尽管可以说这家iPhone制造商在传统反垄断法下的行为最恶劣,但它是执行摘要中唯一家因其对社会的影响而受到赞扬的公司。根据委员会的说法,这些公司是做坏事的不良行为者,案件结案。
然而,这就是为什么将这份报告解读为某种技术官僚文件是错误的。可以肯定的是,委员会挖掘出了许多有趣的事实,以及一些不良行为,这些行为在法律意义上可能是反竞争的,也可能不是。当然,这些公司更愿意进行一场法律化的反垄断辩论,这是有充分理由的:要证明这些公司中的任何一家都在损害消费者利益,这是美国反垄断的事实标准,这是非常困难的。事实上,让谷歌“竞争只需点击一下”的说法如此令人愤怒的是,这是真的。
更重要的是莱特温阐述的背景:在美国,有一种独立于政党(尽管传统上与民主党联系在一起)的政治思想,本质上对民粹主义意义上的集中权力垄断(如果不是法律意义上的垄断)过敏。为了更全面地重申我引用莱特温的第一句话:
憎恨垄断是美国最古老的政治习惯之一,就像大多数深厚的传统一样,它由一个本质上永久的想法组成,在不同的时代表达得不同。“垄断”这个词在美国使用,最初是指国家授予的一种特殊法律特权;后来更多地是指少数人靠自己的努力获得的排他性控制权;但它总是意味着某种不公正的权力,特别是对机会平等造成障碍的权力。
换言之,这份小组委员会的报告只不过是一个旧观念的新表达;细节并不重要,而不是它存在的事实。
具体地说,该委员会,以及那些普遍关注科技力量的人,在我看来,应该少花很多时间试图把今天的科技公司硬塞进反垄断法,这些公司是为了在一个充裕的世界里运营而创建的,而这些公司是为一个稀缺的世界而建的。摘自Stratechery早先的那篇文章:
为此,任何反垄断法规,如果出台,都需要一种植根于互联网现实的新方法。我同意,过于集中的权力存在固有问题;我还认为,提供出色客户体验的结构性激励,以及创造全新业务类型的潜力,都值得保留。反垄断斗士,我显然同情他们,忽视这些现实会给他们带来政治风险。
对科技公司采取如此多的现代反垄断行动就像推绳子一样:这些公司之所以有权力,是因为有太多的客户选择使用它们,尝试和监管数十亿用户的个人选择既困难,也可能是不明智的。与此同时,正如我所指出的,我对这些公司到底拥有多少权力的问题表示同情:不过,限制这种权力需要从互联网假设开始的新法律,而反垄断倡导者最好专注于解决方案,而不是收回特权,延长特权(就像19世纪的合并一样)。
这些不是废话:我之前已经提出了规范互联网竞争的想法。有一件事很关键,那就是要明白,并非所有的科技公司都是一样的:苹果和安卓都是传统的平台,受到传统反垄断法的保护相对较好(除了它们的双寡头垄断有助于两家公司一起逃脱审查);不过,谷歌和Facebook是聚合器,需要不同的方法,我在2019年的“沃伦错在哪里”(Where Warren‘s Wong)一书中阐述了这一点。其中包括对收购和反竞争合同的关注,我很高兴看到这也是委员会的一个重点(尽管我认为对小规模收购的关注忽略了为什么收购可以是一件好事)。
面临最大不确定性的是科技公司:短期内,这份报告不会导致任何形式的有意义的立法-国会本届会议即将结束。此外,如果科技公司加大对隐私监管的游说力度,我也不会感到惊讶,因为几乎在所有情况下,这都是反竞争的(例如,根据GDPR等法律,输出你的好友名单是被禁止的)。考虑到目前的反垄断判例,现在也不是进行以竞争为导向的法庭案件的最坏时机。
最大的问题是现状是否会改变:目前反垄断者仍然是决定性的少数,至少在科技公司方面是这样。这四家公司是美国最受欢迎的公司之一,那是在大流行之前,当时科技行业为那些有权抱怨广告的人维持了整个经济的运转,并为那些没有奢侈抱怨广告的人提供了免费娱乐。
与此同时,政治沙子正在发生变化:大多数反垄断人士都是民主党人,但正如我在委员会与相关首席执行官举行听证会后指出的那样,以民粹主义为导向的共和党人极其关注大公司固有的政治权力;想象这两种民粹主义派别融合在一起--很可能是在共和党--让科技公司束手无策并非不切实际。
可以肯定的是,政治重组中会有一定的讽刺意味,而政治重组最终会危及这些似乎在未来几年根深蒂固的公司;毕竟,颠覆政治的是技术本身;剧变可能才刚刚开始。