源代码保密性的悖论

今天，政府在预测警务分析、家庭法院犯罪诉讼、假释裁决以及DNA和法医科学技术等领域依赖机器学习和人工智能，在民权和自动决策之间产生了根本冲突。我认为，这场冲突的起点已经成为软件、贸易保密和公共治理之间模糊、混乱的交叉点。在许多自动化决策的案例中，算法和告知它们的源代码是隐藏在公众视线之外的，尽管它们暗示着宪法对正当程序、个性化司法和平等保护的核心保护。然而，由于它们通常作为商业秘密受到保护，它们可以完全不受公众监督。本文认为，我们现在面临的受宪法影响的冲突，在很大程度上是由于我们的知识产权制度未能明确解决软件保护的边界和对源代码保密的影响。在决策私营化的世界里，软件部门大体上一致地向封闭代码迈进，给公众带来了许多有害的结果，特别是在算法占主导地位的时代。然而，这篇文章认为，源代码也带有软件特有的矛盾性质：隐蔽的东西的实质往往来自最公开的起源，并且经常产生最公开的含义。而正是知识产权法的失败使这成为可能。首先，正如我所展示的那样，法院已经改变了版权和专利法对软件的保护界限，进一步放大了贸易保密的吸引力。其次，法律一直愿意考虑版权、专利和商业保密之间独特而自相矛盾的重叠，尽管这三个制度有着截然相反的公共目标。著作权法和专利法是以公开为导向的，而商业保密则是相反的。虽然乍一看，软件保护的这种重叠似乎对创新政策是一件好事，但事实证明，这对更多的公众是有害的，特别是刑事被告和低收入人群，他们现在越来越多地受到一只看不见的手的控制，他们再也不能调查或质疑了。但是，正如我所说，它也可能对其他创新者有害。文章最后简要讨论了如何通过受控披露制度提供更大的透明度，提供了知识产权、合同法和发现方面的改革领域。

卡特亚尔，索尼娅，《源代码保密的悖论》(2019年6月25日)。“康奈尔法律评论”即将出版。可在srn：https://ssrn.com/abstract=3409578上获得。